Abraham Pensamiento
La reforma constitucional que elimina al Instituto Federal de Telecomunicaciones desató
agrias polémicas en ámbitos disímbolos, el experto en el tema Ramiro Tovar Landa confronta
argumentos “sin sentido” de políticos y comentaristas que cuestionan aquella eliminación; en
cambio, advierte que la simplificación orgánica abre oportunidades a una mejor regulación.
-¿Cuál es su opinión acerca de la eliminación del Instituto Federal de Telecomunicaciones, el traslado de sus funciones, así como de sus servicios a la Secretaria de Infraestructura, Comunicaciones y Transportes? ¿Usted ve más riesgos o más ventajas de esa reforma constitucional?
-Es un paso en la evolución de nuestras entidades regulatorias y de procuración de competencia, lo cual representa un avance que nos va a permitir, cuando salgan las leyes secundarias, enmendar varios errores, omisiones e incluso algunas disposiciones que fueron tomadas discrecionalmente en su creación.
Para analizar si hay riesgos o si hay ventajas, así como lo que he señalado acerca de una evolución del regulador en telecomunicaciones y competencias, creo que hay que recordar el contenido de aquella reforma constitucional en materia de telecomunicaciones y de competencia del 2013 y del que pocos han dado el debido análisis, si ahora estamos ante una extinción al igual que la creación de una nueva entidad, ¿qué pasó en aquel entonces?, ¿qué fue lo que se le instruyó?, ¿realmente fue autónomo?, ¿qué se puede mejorar?, ¿podemos avanzar?
Creo que sí podemos avanzar, por lo que no veo por qué debemos considerar que esta decisión representa un riesgo o representa un retroceso. Quienes dicen eso, no ven las oportunidades que esto representa.
-¿Usted diría que el Instituto nunca tuvo autonomía, es decir, que nunca cumplió con sus objetivos fundamentales o sí lo hizo?
-Cumplió con los objetivos que se aprobaron en aquella legislatura, porque conceptualmente a un organismo regulador se le da un mandato general, como es el caso de las instituciones de competencia a las que se les dice: “tú tienes tus facultades de carácter técnico-económico, tú determinarás quiénes son susceptibles de que se les sancione o aquellos susceptibles de que se les tenga que regular, tú tienes los instrumentos, tú tienes un cuerpo colegiado, así que determinarás, con base en tu análisis técnico-económico imparcial a quién, cómo y dónde”.
Pero eso no fue lo que se estipuló en el decreto de esa reforma constitucional del 2013 cuando se creó el Instituto Federal de Telecomunicaciones, se les dijo: “vas a regular de forma asimétrica, vas a observar a una entidad que se va a llamar agente económico preponderante”. Ese término es ad hoc, nada más se emplea en México, pero no viene en ningún texto ninguna referencia internacional ni en ningún texto de práctica regulatoria, ¿verdad? Eso fue discrecionalidad de los que diseñaron en aquel sexenio lo que querían.
Entonces, en los transitorios se les indicó: “el agente económico preponderante va a ser aquel que cumpla con estas características” y se le dio el retrato hablado, pues se les externó que sería aquel que estuviera operando con más del 50% de las líneas, los clientes, cualquier medida que se te ocurra, si tiene competidores o no tiene competidores, pero tú nada más vas observar ese parámetro. Se les entregó el retrato hablado.
Así se creó el Instituto, no se le dice el nombre de la empresa, porque en una ley no se puede poner el nombre de los particulares. Sin embargo, se le dieron todas las características: mide tanto, es de color azul, tiene la nariz así, o sea, lo vas a regular de manera asimétrica. A unos me lo vas a regular de una forma; a los otros, si quieres, los regulas o no los regulas, de esa manera se ideó el Instituto. No obstante, tuvo que haber un mandato general que determinara ciertos criterios internacionales.
Después viene la legislación en el 2014 y allí se le dictan todos los parámetros para regular determinados aspectos, los insumos esenciales, para determinarlos tiene que haber un análisis económico por cada uno con el propósito de ver si es un insumo esencial o no. Empero, eso no fue lo que sucedió, se le otorgó una lista en la que venían todos los insumos esenciales, posteriormente se le ordenó la manera de regularlos, también se le exigió que pidiera la compartición a todos los que lo solicitan y se le remarcó los términos.
Aparte se le señaló que no habría cobros por terminar el servicio, todo lo hicieron gratuitamente, incluso así viene en el artículo. El Instituto ya tenía determinadas las tarifas, sin embargo, cuando sale la ley tiene que hacer a un lado lo que hizo y ponerle cero gratuidades. Entonces, si uno ve todo eso es evidente que tenía autonomía constitucional de nombre, autonomía para su presupuesto, pero una autonomía técnica para determinar a quién, cuánto no había.
En otros artículos transitorios le dicen: aunque está claro que no dice así obviamente, pero le señalaron: “a estos me los vas a tratar bien, si quieren comprar redes de cable, le vas a permitir que compre todos los cables que quiera. Después de esa ley, Grupo Televisa empezó a comprar operadores de cable en toda la República, todos los independientes que estaban en los estados los fue comprando y no tenía que sujetarse a ningún escrutinio, porque ya lo tenía permitido.
Era una excepción a la ley de competencia; ahora, que le haya ido mal a Televisa en sus aventuras es otra cosa, pero sí hubo operadores estadunidenses, AT&T; españoles, Telefónica, que sí vieron una oportunidad en todas esas características para aprovechar.
Llegaron a tener números muy elevados que ahora uno los puede ver, pero la forma como llegaron, no digo que en todo, obviamente, tuvieron estrategias, mercadotecnia y crecimiento de mercado, pero siempre estuvieron apalancados, primero, no pagando la tarifa, lo cual duró hasta el 2017-2018, cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó que ese régimen de gratuidad era inconstitucional, por lo que tuvieron que cambiar eso, de modo que aquellos artículos fueron declarados inconstitucionales, por lo tanto, el Instituto tuvo que resolver el problema de las tarifas, pero mantuvo la asimetría: algunos tenían que pagar precios bajos, mientras que otros pagaban el servicio más caro, o sea, por el mismo servicio se cobraba diferente.
Eso en economía es una aberración, que por el mismo servicio existan dos precios diferentes dependiendo a quién se lo presta. Así que cuando uno escucha que con esta reforma quedará capturada su independencia técnica, no tiene sentido, pues el Instituto ya estaba capturado por su propia legislación, solamente fue el brazo ejecutor de todo lo que venía ahí.
El Instituto fue independiente, ese fue un extraordinario trabajo, en el caso de la asignación de espectro, pero con relación a regular a los operadores había dos clases: los de primera y los de segunda; los que tenían que subsidiar a los demás, aunque eran monstruos del extranjero como es el caso de AT&T, así como el de Telefónica. Ahora viene una nueva entidad que estará dentro de la Secretaría de Economía (SE) que va a fusionar —lo que me parece completamente correcto y consistente con la experiencia internacional— ambos organismos.
Hay varios países que tienen unidas a la entidad de procuración de competencia con la entidad reguladora de telecomunicaciones y que lo hacen en uno solo. Espero que, a través de la revista Zócalo, se haga un llamado a que tengan ahora sí un único criterio de decisión desprovisto de nombres, apellidos, sin filias ni fobias. Eso es lo que se había peleado. Incluso, en la ley en donde vienen todas las obligaciones de regulación aparece un apartado que indica que si hay preponderancia—realmente es muy molesto ese término, quién sabe a qué legislador se le habrá ocurrido— con el de mercado sustancial del que resulte del análisis de los criterios de política de competencia, que todos los países tienen.
Nada más que cuando se hizo la reforma de 2014 se brincaron todo eso para que fuera ya directo. Así, este operador de color azul no ha podido dar video por su red, que ya es de fibra óptica desde 1990, o sea, 34 años de eso, por lo que no se puede argumentar que es independiente [el Instituto Federal de Telecomunicaciones], pues no se le quitó nada, es una contradicción.
-Entonces, ¿la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión fue planeada para favorecer a unos operadores y perjudicar a otros?
-Sí, se diseñó para que se les diera preferencia a unos, mientras que a otros se les dio restricciones, todo fue asimétrico. El Instituto terminó con un mandato que limitó su independencia técnica, lo limitó para que no se pudiera salir de determinados parámetros. Incluso, el propio Instituto ha querido declarar con poder sustancial a operadores de redes de cable en varias localidades de la República, pero no ha podido, siempre se lo echan abajo en los tribunales especializados, de los que también nadie dice nada.
En los tribunales especializados se ha impedido al Instituto salirse de ahí para regular a otros y declararlos con poder sustancial, ya que a esos no se les califica de preponderantes, porque el preponderante es otro, creo que llevan tres intentos. Al imponerle ese mandato regulatorio y costoso nunca consideró que esa empresa de telecomunicaciones era la única que tenía un sindicato y jubilaciones que atender. Eso no es independencia, eso es trato asimétrico.
-La bancada de Morena propuso fusionar en una nueva entidad algunas funciones del Instituto Federal de Telecomunicaciones y de la Comisión Federal de Competencia Económica.
-La entidad de competencia era una entidad que tenía procedimientos en forma de juicio, lo cual viene estipulado en la Ley Federal de Competencia. Imagínense lo que tardaban esos procedimientos. Yo me dedico a estudiar esos casos, que son procedimientos que tardan cuando menos diez años. Imagínese la incertidumbre que genera entre las empresas estar sujetas a la investigación por décadas, de eso nadie habla.
-Morena y sus aliados, señalaron que el Instituto fomentó monopolios; aunque también licitó concesiones de radiodifusión que permitió la creación de otras cadenas televisivas, como la de Grupo Imagen.
-Hablar de monopolios es algo exagerado, pero sí toleró el poder sustancial en sistemas de cable. No dudo que sí hubo apertura con la creación de Grupo Imagen, la tercera cadena de televisión, porque sabemos que el preponderante equivalente fue Grupo Televisa. Después estaba el privatizado Imevisión, que pasó a ser TV Azteca. Pero fuera de eso, no hemos tenido canales de televisión o frecuencias para televisión digital con la migración a la señal digital.
Sin embargo, tenemos medios públicos que han crecido en contenidos y en audiencia. Eso también se debe al Instituto. No sabemos si podemos tener una cuarta cadena de televisión digital nacional, aunque yo creo que sí, porque los medios públicos como Canal Catorce y Canal Once crecieron mucho en audiencia, lo cual ocurrió durante el sexenio pasado y continúa sucediendo.
Los medios públicos están demostrando que son competitivos frente a las tres televisoras privadas más grandes. Eso es, precisamente, lo que está ocurriendo en Europa, los medios públicos son representantes de una competencia relevante respecto a otras opciones.
-Ahora que las funciones del Instituto Federal de Telecomunicaciones pasarán a una secretaría de Estado, ¿no se corre el riesgo de que consientan a los medios de comunicación más cercanos a la Presidencia o se caiga en las insuficiencias de lo que fue la Comisión Federal de Competencia?
-Yo creo que eso se da independientemente de que sea constitucional autónomo o descentralizado. Eso dependerá de la selección de los miembros de los que serán colegiados, así ya lo dijo la Presidenta. Sin embargo, considero que sí puede prestarse a una cierta tentación, pero eso se da. Los equivalentes en Estados Unidos son la Federal Trade Commission, la Federal Communications Commission y el Departamento de Justicia.
Ahora bien, el Departamento de Justicia es como la Fiscalía, a la que también le dan una entidad contra monopolios, pero allá está repartida entre la Fiscalía junto con esta entidad que también tiene comisionados, todos son nominados por el Ejecutivo y ratificados por el Senado igual que en el de Comunicaciones. Así sucede en España, Australia, en Nueva Zelanda, Países Bajos, países en donde también existe esta entidad, pero ninguno está ajeno a una entidad del gobierno.
Realmente a nosotros se nos fue la mano al crearle huecos al Estado mexicano. Las tentaciones dependerán mucho del ejercicio de la función pública. Por ejemplo, nosotros queremos explicar por qué el Instituto nunca le quitó el candado a este operador para que pudiera competir con Grupo Televisa y con Megacable en televisión restringida.
Si uno examina ese caso, pues una racionalidad económica nunca tuvo, fue que no quería, que estaba capturado por otro, como cuando decían antes que la COFETEL no era muy poderosa o que la SCT de aquel entonces tampoco era poderosa al inicio del sexenio de Calderón; pero con Calderón hubo un Acuerdo de Convergencia al término de su sexenio, donde se le prometió que si había tantas condiciones se le liberaba, mas no se le cumplió
-Lo que vemos es que el Instituto no cumplió con todos sus objetivos, también se le acusó de decomisar equipo a las radios comunitarias.
-Cuando uno ve la ley, ve que la cobertura social y la penetración del servicio en zonas marginadas y remotas no es lo central, por el contrario, es una legislación que da un mandato, instrucciones regulatorias, que fue lo que quedó, a pesar de que en esa reforma de telecomunicaciones en la Constitución se dio como garantía el derecho al acceso a la información, aquella ley tiene 80 por ciento de regulaciones, mientras que el 20 por ciento es todo lo demás.
Entonces el Instituto estaba sujeto a poner obligaciones de cobertura social en las concesiones que otorgaba, las cuales sí llegó a poner, por ejemplo, en las últimas licitaciones de espectro, pero no sabemos si las cumplían los concesionarios. Y si no las cumplían, ¿qué?, ¿qué hacía?, ¿qué tenía que hacer?, ¿las retiraba? Es decir, muy pocos instrumentos de cobertura social, yo creo que eso ahora le va a corresponder a la Agencia de Transformación Digital.
¿Era tan necesario eliminar estos órganos o era mejor hacer una legislación de sus leyes respectivas?
-Era inevitable hacer una reforma a la Constitución, porque si queríamos fusionar a las entidades —que es gran avance— pues teníamos que tocar la Constitución y luego reformar la Ley de Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión. Reformar esta ley era imperativo, porque era quitarle todas esas instrucciones regulatorias y dejar a este organismo en libertad de ponderar si un mercado se debe regular o no, o si una entidad se debe regular o no, o si se dejan en libertad y solamente sancionarlo conforme a la legislación de competencia.
Ahora, respecto a lo de transparencia, creo que ahora la transparencia debe abarcar todavía más, porque si queremos, precisamente, evitar los riesgos que me mencionabas de que podría haber discrecionalidad por parte de alguna entidad del Ejecutivo, considero que con la transparencia se resuelve. Acuérdese que todavía el Poder Judicial tiene los tribunales especializados en telecomunicaciones, esos no desaparecieron con la reforma judicial, creo que son tres juzgados con sus respectivos colegiados, que se especializan en telecomunicaciones.
Si el particular, cree que tiene algo que le vulnera sus derechos cuenta con los tribunales, esos no desaparecieron, esos son controles de la autonomía, lo mismo sucederá con las nuevas entidades de transparencia, ya que, si no me quieren dar la información y creo que es porque ya no son independientes, debería haber una instancia judicial que refuerce las peticiones de información de los ciudadanos. Hay enormes oportunidades, que la oposición vea que aquí se acabó todo, que ya todo se quemó, que ya se incendió Roma, todo eso no tiene sentido.
Lo que debemos de ver es cómo se pueden salvaguardar las nuevas instituciones de tocar en excesos o en extremos. Cuando se anuncia una nueva entidad que fusiona las dos me parece que eso es excelente, ¿eso es malo? Países como España, Países Bajos, Australia, Nueva Zelanda, Estonia, ¿están mal?, ¿están capturados?, ¿están hechos a la medida del poder?
-El expresidente López Obrador argumentó en su momento que esos organismos autónomos eran muy caros y que por razones de austeridad habría que eliminar. Citaba que los comisionados ganan más de 150 mil pesos, ¿usted qué opinión tiene sobre esto?
-Realmente como porcentaje del gasto no era algo significativo, no es algo que con su desaparición fuéramos a disminuir el déficit medio punto del PIB, no, pero yo lo veo más en el sentido de que fue el argumento inicial por aquella instrucción de la austeridad republicana y que ellos, por estar fuera de esa esfera, no se podían moderar. Sí, costó trabajo, pero lo veo más como el argumento inicial, como una reforma que mejora los organismos, una simplificación orgánica.
Hay experiencias internacionales en donde solamente existe una entidad, mientras que nosotros tenemos una carga de gasto público. Creo que esta es una fusión de funciones complementarias que ayuda mucho. En el caso del INAI: imagínese, hay un instituto de transparencia por cada estado. Es cierto que también sale de los gobiernos estatales, por lo que es necesario que sean transparentes, pero un instituto de transparencia por estado es mucho. Bastaba con una administración federal, con atribuciones de exigir a los gobiernos estatales.
Así, como existe una ley de responsabilidad presupuestal para los estados. En este tema, hay oportunidades. Entre 2013 y 2018 se dio una feria de creación de entidades. Siempre pensé que lo mejor era que terminaran fusionándose en lugar de tener 32 instituciones de transparencia, era mejor darle al INAI facultades no sólo federales, también estatales.
-En la reforma de simplificación orgánica, se plantea, en el artículo 28, que ya no se podrán impugnar determinadas medidas sólo mediante el juicio de amparo indirecto. ¿Usted considera que esto es un retroceso o es una buena idea?
-Precisamente, cuando se redactaron las reformas de telecomunicaciones y de competencia, incluso en la actual reforma, se estableció que los recursos de los particulares contra la resolución de estas entidades solamente procederán mediante el juicio de amparo indirecto. ¿Por qué no se observó eso como una limitante de los particulares desde aquel entonces? Así viene, en la ley, por lo que me da mucha curiosidad, ¿no?
Ahora dicen que no, pero si ya se le había puesto aparte, nada más era para un sector, el de radiodifusión y telecomunicaciones, que nada más se pueden defender mediante el juicio de amparo indirecto. Creo que en estas materias debe aplicar el juicio de amparo pleno. Si hay oportunidad todavía de cambiar algunas cosas debe ser el juicio de amparo, porque, de lo contrario, va a haber, de nuevo tratamientos desiguales, así se defiende uno y así se defiende otro.
Son cuestiones en donde debe haber imparcialidad, como la reforma estipuló con la creación de estas instituciones, que establecía que esas instancias tendrían capacidad técnica, pero, sobre todo, serían imparciales, sin embargo, lo que vemos es que las instrucciones eran todo menos imparciales. Hay oportunidad todavía de que la legislación secundaria se hagan cambios importantes.
En la Constitución se le quitó la operación y cómo se opera, pero se le dejó la regulación asimétrica, que significa que regulas a unos de una forma y a otros de otra. Espero que ya en las leyes secundarias digan que es simétrica u optar por otra definición que tengan el mismo objetivo, darle esa independencia, que ahora dicen que se les está quitando.
-¿Algo que quiera agregar?
-Hay que ver si esos cambios pueden funcionar y encontrar los elementos que nos permitan avanzar. Observar si existen oportunidades, pero tampoco decir que ya hizo erupción el Vesubio. Hay que ver las oportunidades, enmendar, evolucionar, eliminar filias y fobias que todavía quedan.
Vale la pena cuestionarse: para el Instituto Federal de Telecomunicaciones y el de Competencia había un procedimiento de examen, ya que aplicaba un comité evaluador, de tal manera que los mejores puntajes se los pasaban al Presidente, quien elegía una terna y la mandaba, ¿por qué en ese sexenio (2012-2018) no se realizó el mismo procedimiento a la Comisión Reguladora de Energía y a la Comisión Nacional de Hidrocarburos?, ¿fue técnico el procedimiento? No, ahí fue a la usanza.
