David Peña Rodríguez
El 22 de agosto de 2018, Yoseline Hoffman -mejor conocida como YosStop en redes sociales- difundió un video en YouTube donde hacía referencia a dos hechos distintos pero vinculados entre sí, el primero ocurrido el 25 de mayo y el segundo el 14 de agosto de ese mismo año.
En el video denominado “Patética Generación” Hoffman vierte una serie de comentarios y expresiones que si bien pudieran parecer chocantes u ofensivas, se encuentran protegidas por el artículo 6 de la Constitución federal y por los propios estándares internacionales, en los cuales se ha reiterado que la libertad de expresión y la libertad de opinión deben garantizarse no sólo en cuanto a la difusión de ideas e informaciones recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también en cuanto a las que ofenden y chocan.[1]
Por ello, debe de considerarse que lo expresado por la Youtuber, en principio, no debe ser juzgado o calificado ni por la sociedad, ni por el gobierno, porque efectivamente se encuentra amparado por el derecho a la libertad de expresión, por más que resulte ofensivo o chocante. De ahí que el discurso y estrategia de la defensa de Hoffman, previo a que el Juez de control resolviera su situación jurídica, se basara en insistir que su defendida no podía ser sujeta a un escrutinio ulterior por haber ejercido su libertad de expresión como comunicadora social ya que lo único que había hecho en el episodio de “Patética Generación” era “describir actos sexuales”.[2]
Aunque de entrada pudiera parecer que la alegación de la defensa pudiese haber resultado efectiva en algún momento del proceso legal, el mismo defensor omitió tres aspectos sustanciales de la conducta que se le atribuía a Yoseline Hoffman que no podía obviar y que a la postre, fueron los que permitieron que la Fiscalía General de Justicia de la Ciudad de México lograra por parte de un juez de control, la vinculación a proceso por el delito de pornografía infantil.
El primero de esos elementos es que efectivamente se hacía una descripción de “actos sexuales”, acción que en sí misma pudiese estar protegida por la libertad de expresión; pero que conlleva implícitamente una limitación objetiva y razonable; y está se establece en la prohibición de la acción de “describir” cuando en esos actos participen personas menores de edad, situación que se actualizó en el presente caso porque Ainara Suárez, la víctima que aparece en el video descrito, contaba con apenas 16 años, cuando se realizó esa grabación.
El legislador al redactar el tipo penal de pornografía infantil, mismo que se le imputa a la youtuber, en especial en la conducta descrita en el tercer párrafo del artículo 187 del Código Penal de la Ciudad de México decidiera incluir que será sujeto a una sanción penal la persona que “describa actos de exhibicionismo corporal o lascivos o sexuales, reales o simulados, en que participe una persona menor de dieciocho años de edad”.
Probablemente, algunas personas pudieran considerar que resulta un exceso el establecer como conducta sancionable la acción de “descripción” de un acto sexual de una persona menor de edad, y que quizá esa porción normativa del tipo penal, en algún momento pudiese devenir en inconstitucional o inconvencional si se sujetara a un escrutinio judicial en este sentido, pero a la fecha dicho tipo penal se encuentra vigente y por lo tanto debe ser aplicado adecuando los hechos de cada caso en particular a las conductas descritas en el Código Penal.
Sobre la facultad de los Estados para regular este tipo de limitaciones de carácter penal frente al ejercicio a la libertad de expresión la Corte Europea de Derechos Humanos ha desarrollado profusamente en sus decisiones la doctrina del margen de apreciación, entendida como la doctrina que permite reconciliar la protección de la libertad de expresión con las obligaciones y responsabilidades que tienen las autoridades nacionales para preservar los derechos e intereses de la sociedad.
La doctrina del margen de apreciación tiene entonces el efecto de conferir una presunción de validez a las restricciones de la libertad de expresión adoptadas por los Estados para que éstas, se funden en alguno de los propósitos señalados por los instrumentos internacionales de derechos humanos. En este tenor, el Estado siempre tiene que probar la necesidad y la pertinencia de cualquier restricción a la libertad de expresión.[3]
Para el caso en particular, la inclusión del verbo “describir” como parte de las conductas punible contenidas en el tipo penal de pornografía infantil, se encontraría enmarcado dentro del propio margen de apreciación del legislador y de la legisladora, pues habrían ponderado la protección al libre desarrollo de la personalidad de las niñas y los niños, el interés superior de la niñez y el derecho a la imagen propia, como elementos de justificación para la adopción de una limitación de carácter penal al derecho mismo de libertad de expresión.
El segundo elemento que obvió la defensa de Hoffman fue que al reconocer públicamente y ante el juez de control que su defendida sólo había descrito “actos sexuales” de un video que le habían enviado a su celular, reconocía implícitamente que se actualizaron otras de las conductas penales sancionadas en el cuarto párrafo del mismo artículo 187 sobre pornografía infantil, pues dicha disposición normativa señala que será punible con una pena de 7 a 12 años de prisión a quien “financie, elabore, reproduzca, almacene, distribuya, comercialice, arriende, exponga, publicite, difunda, adquiera, intercambie o comparta por cualquier medio el material a que se refieren las conductas anteriores” -en referencia a las conductas descritas en el párrafo tercero-. Para el caso que nos ocupa, la conducta de la youtuber, se podría encuadrar en cuando menos 4 verbos más: adquirir, reproducir, almacenar e intercambiar.
Por ello adquirió una enorme relevancia para el procesamiento judicial del caso, el video intitulado “Patética Generación” pues en él, Yoseline reconoce que el video le fue enviado, que lo observó, que lo guardó en su teléfono celular y que lo reprodujo para sí misma. No reconoce públicamente que lo expuso o que lo compartió con más personas, pero la exhibición de su propio teléfono celular frente a la cámara que grababa su episodio fue considerado como dato de prueba suficiente tanto para la Fiscalía como para el Juez, para actualizar algunas de las conductas descritas en el cuarto párrafo del artículo 187.
Y el tercer elemento que tampoco fue considerado por los abogados de la youtuber, es que en ese video que ya había sido adquirido, reproducido, almacenado, descrito e intercambiado por Hoffman, se incluían escenas que registraban el delito de violación equiparada cometido en aquel año 2018, en contra de Ainara Suárez de 16 años.
A partir de lo anterior, es claro que la defensa de Hoffman se equivocó y se equivoca en su estrategia de defensa legal.
Quince días posteriores a la detención de Yoseline Hoffman, la Fiscalía de la CDMX informó que ya se habían solicitado las órdenes de aprehensión respectivas para los 4 sujetos que aparecen en el video de la agresión sexual y que lograron ser identificados, para que puedan ser procesados por el delito de violación equiparada de acuerdo a lo que establece el artículo 175 del Código Penal de la Ciudad. Las órdenes de aprehensión no han sido cumplimentadas aún pues en una lógica bizarra, la instancia encargada de la procuración de justicia en la capital, priorizó la detención y procesamiento de Hoffman y no la persecución de los agresores a Ainara Suárez.
Este caso debe de servir para hacer un profundo análisis sobre la responsabilidad que deben de tener todas aquellas personas que hacen uso de las redes sociales para emitir un mensaje que llega a millones de seguidores y seguidoras. En ocasiones quienes producen este tipo de contenidos apuestan por opinar o expresarse sobre temas controversiales que saben les redituará en una mayor audiencia; desconociendo que el ejercicio de la libertad de expresión y de opinión tiene límites, que no se trata de un derecho absoluto, que pueden producir y reproducir discursos chocantes e incluso groseros u ofensivos, pero que no pueden escudarse en la libertad de expresión para desconocer la ley, para cometer delitos o para incitar o hacer apología de ellos.
Ha costado mucho trabajo y muchos años de lucha el incorporar mecanismos de autorregulación ética de contenidos en los medios de comunicación tradicionales -prensa impresa, radio y televisión- y mientras en otras partes del mundo, por ejemplo en la Unión, Europea, se discute la necesidad de regular en el mismo sentido las redes sociales y los contenidos de internet a través de disposiciones tanto de regulación para las empresas, como de regulación de los contenidos y de protección de los derechos de las personas usuarias, en México seguimos discutiendo si es o no pertinente la regulación de los contenidos de las redes sociales.[4]
Es necesario abrir este debate y hacerle saber a las y los usuarios de las redes sociales que no “todo está permitido” y que “lo que es ilegal offline también lo es online” tal y como lo ha afirmado Margrethe Vestager, Comisaria europea de Competencia y, responsable de darle forma a la nueva regulación sobre servicios digitales, ya que si no discutimos estos temas de fondo corremos el riesgo de seguir observando a una parte de esta “patética generación” convocar a una marcha para exigir la libertad de Yoseline Hoffman porque “creen en ella”. En este caso, como en muchos otros, en donde se encuentran involucrados influencers de internet, resulta indispensable que la autoridad haga cumplir la ley, para que se ajusten a los límites de la libertad de expresión y ¿por qué no?, que se consolide una discusión seria sobre los mecanismos de autorregulación ética y de contenidos en las redes sociales y en la internet.
Referencias
[1] Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107. Párr. 113; Caso de “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile. Sentencia de 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73. Párr. 69; Caso Ríos y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
[2] Milenio diario “Un ataque a la libertad de expresión”: Abogado de YosStop habla sobre detención de youtuber. Ciudad de México, 30 de junio 2021, disponible en línea en https://www. milenio.com/espectaculos/famosos/abogado-yosstop-asegura-violado-libertad-expresion
[3] Cfr. CoEDH (2002) Corte Europea de Derechos Humanos. Case Demuth Vs Switzerland. Sentencia de 5 de noviembre de 2002. parr. 40.
[4] Véase https://www.dirajus.org/es/noticias/ la-regulacion-de-los-derechos-fundamentales-en-redes-sociales-entre-lo-privado-y-lo-publico
